La comprobación de que un hecho es típico y antijurídico no es suficiente para poder afirmar la responsabilidad penal del autor; esta requiere también culpabilidad que, básicamente, consiste en la reprochabilidad jurídico penal. La culpabilidad, hay que recordarlo, es personal, esto es, solo se es culpable de las propias acciones, no de las acciones de terceros, y además se trata de una culpabilidad por la comisión de un hecho, no por la personalidad del autor.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2014, con cita del precedente de la Sentencia del mismo Tribunal 150/1991, recordaba que no sería constitucionalmente legítimo, por ser contrario al principio de culpabilidad, un derecho penal de autor, que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de hechos. No es posible, pues, llevar a cabo un juicio sobre toda la vida anterior del autor, para juzgarlo no ya por lo que hizo, sino por lo que es.
Cuestión esta que condujo históricamente a la vieja polémica sobre el libre albedrío o el determinismo del autor. Hoy, en el marco de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, parece que la postura más adecuada es la del indeterminismo, que considera que el hombre es libre y al decidir actuar contra el Derecho, la base de la culpabilidad está en el hecho ilícito cometido. En conclusión, puede afirmarse que el fundamento del concepto de culpabilidad no está en un juicio sobre la personalidad del autor, sino en el juicio sobre un hecho ilícito aislado cometido por el autor.
En cuanto a los elementos de la culpabilidad, está, por un lado, el conocimiento (potencial) de la antijuricidad del hecho cometido, es decir, que el autor haya sabido o haya podido saber que lo que hizo estaba prohibido, lo que permite dar relevancia a los eventuales errores sobre la desaprobación jurídico penal del hecho cometido en que puede haber incurrido el autor, cuestión que se estudia en otro lugar, y, por otro lado, está la capacidad de culpabilidad en sentido estricto o imputabilidad, esto es, la capacidad para comprender la desaprobación jurídico penal del hecho y para poder comportarse de acuerdo con esa comprensión, que queda excluida en los supuestos previstos en nuestro Código penal en el art. 20.1º, 2º y 3º.
Hasta ahora, la categoría dogmática de la culpabilidad, en el marco de la estructura del delito, se examina al final, esto es, después de la tipicidad (subsunción) y de la antijuricidad.
Sin embargo, hoy hay una tendencia en la doctrina más avanzada que, partiendo del presupuesto de que el derecho penal pretende orientar comportamientos conforme a las normas (no sólo prevenir riesgos), entiende que el derecho penal sólo puede dirigirse a quienes tienen capacidad para reconocer esos comportamientos, esto es, a los imputables, con responsabilidad, que son las personas que pueden ser receptores de la pena.
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Las acciones de los inimputables, pues, quedarían fuera del ámbito penal (como ocurre con los menores de 14 años). En este sentido, Carlos Pérez del Valle, en sus `Lecciones de Derecho Penal, Parte General´, partiendo de la base de que las normas están dirigidas a personas con capacidad para entender su significado, sostiene que no hay más acción relevante que la de un sujeto imputable.
En la doctrina alemana, hay un autor especialmente destacado, Pawlik, que sostiene que casi todos los elementos de la culpabilidad son elementos de la infracción del derecho, por lo que llega a cuestionar la distinción, tan arraigada todavía en el estado actual de la doctrina española, entre lo injusto (tipicidad más antijuricidad) y la culpabilidad.
En cuanto al sistema vigente, es un sistema dualista o de doble vía, que procede de finales del siglo XIX y que consiste en ofrecer dos consecuencias jurídicas como respuestas básicas en la lucha contra el delito, siendo el fundamento de una y otra consecuencia diferente: la culpabilidad en la pena, y la peligrosidad en la medida de seguridad, tal y como estipula el art. 6 del CP, según el cual “las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”.
Cuestión diferente es el de las personas con discapacidad como sujetos pasivos del delito, que son objeto de una protección penal reforzada en atención a su especial vulnerabilidad, algo de lo que fue muy consciente el legislador de la reforma de 2015, adecuando entonces las normas del Código penal a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que pretende prevenir las conductas discriminatorias que puedan impedirles el disfrute de sus derechos en igualdad de condiciones, razón por la que en la referida reforma penal se actualizaron los términos empleados para referirse a las personas con discapacidad.
Impropiamente, este Código hacía referencia a términos tales como “minusvalía” o “incapaces”, terminología que, en realidad, ya estaba superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, desde la aprobación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, sustituyendo aquellos términos por los más adecuados de “discapacidad” y de “persona con discapacidad necesitada de una especial protección”. Por ello, se modificó en la Ley Orgánica 1/2015 el art. 25 del Código penal, actualizando los referidos términos, y ofreciendo una definición más precisa de las personas que constituyen objeto de una especial protección penal.
Asimismo, en dicha Ley Orgánica se incorporó un apartado para que todas las referencias hechas en el Código penal al término “minusvalía” se sustituyan por el término “discapacidad”, y para que el término “incapaz” se sustituya por el de “persona con discapacidad necesitada de especial protección”.
